С вопросами полномочий государства тесно связан почтенный либертарианский принцип верховенства права. В простейшей форме этот принцип означает, что нами должны управлять общеприменимые правовые нормы, а не произвольные решения правителей - "правительство законов, а не людей", как сформулировано в массачусетском Билле о правах 1780 года.
В книге "Конституция свободы" Фридрих Хайек детально рассматривает принцип верховенства права, выделяя в нем три аспекта: законы должны быть общими и абстрактными, не имеющими целью регулирование конкретных действий граждан; законы должны быть доступными для всеобщего ознакомления и четко сформулированными, чтобы граждане могли знать заранее, что их действия соответствуют закону; законы должны применяться одинаково ко всем лицам.
Эти принципы имеют важные следствия.
Законы должны применяться к каждому, включая правителей.
Никто не стоит выше закона.
Во избежание возникновения деспотизма власть должна быть разделена.
Законы должны приниматься одним органом, а применяться другим.
Для обеспечения справедливости в применении норм права необходимо наличие независимой судебной власти.
При правоприменении усмотрительная власть должна быть сведена к минимуму, потому что это именно то зло, на предотвращение которого направлен принцип верховенства права.
В современном языке многозначность слова "право" иногда порождает недоразумения. Мы склонны считать, что право это нечто, издаваемое Конгрессом или законодательным органом штата. Однако в действительности право гораздо древнее любого законодательного органа. Как заметил Хайек, "только соблюдение общих правил делает возможным мирное сосуществование людей в обществе". Эти правила и есть право, первоначально развившееся из процесса урегулирования споров. Законы не устанавливались законодателем или законодательным органом заранее; они накапливались один за другим, по мере последовательного разрешения споров. Каждое новое решение помогало очертить границы прав, которыми располагают люди, особенно касающихся использования собственности и истолкования и [принудительного] исполнения договоров.
Так право эволюционировало еще до начала писаной истории, однако его наиболее известными образцами являются римское право, особенно Кодекс Юстиниана, который до сих пор лежит в основе континентального европейского права, и английское обычное право, традиция которого продолжается в Соединенных Штатах и других бывших колониях Англии. Кодификация права, например в виде Единого коммерческого кодекса, обычно отражает попытку собрать воедино и письменно изложить огромное количество уже принятых судами и присяжными решении, а также условий контрактов в развивающихся областях экономики. Частная организация Американский институт права регулярно рекомендует законодателям пересматривать коммерческий кодекс. Согласно Хайеку, даже Хаммурапи, Солон и Ликург - великие законодатели, вошедшие в историю, "не ставили перед собой задачи создать новое право, они просто формулировали то, чем право было и что оно всегда собой представляло".
Как подчеркивали английские юристы Коук и Блэкстоун, обычное право - часть конституционного ограничения концентрации власти. Судья не издает эдиктов; он может править, только когда на его рассмотрение выносится какой-либо спор.
Данное ограничение сдерживает власть судьи, и тот факт, что право создается многими людьми, вовлеченными в множество споров, ограничивает потенциальную возможность возникновения деспотичной власти в руках законодателя, будь то монарх или законодательный орган. Обычно люди обращаются в суд, только когда их юристы выявляют пробел - неурегулированную область - в законе. (Зачастую работа юриста заключается в том, чтобы сказать клиенту: "По закону все чисто. У вас нет никаких доказательств. Вы потратите свое и чужое время и деньги, если обратитесь в суд".) Таким образом, в эволюции права принимает участие множество людей, сталкивающихся с новыми обстоятельствами и проблемами.
Законодательство, которое, к сожалению, большинством людей называется правом, - это другой процесс. Значительная часть законодательства состоит из правил, регламентирующих работу государственных органов, и в этой ипостаси аналогично внутренним правилам любой организации. Другая часть законодательства, как отмечалось выше, представляет собой кодификацию обычного права.
Однако все чаще законодательство содержит директивы, указывающие людям, как действовать, и имеющие целью добиться конкретных результатов. Тем самым законодательство уводит общество от общих правил, защищающих права и оставляющих людям свободу в достижении их целей, в направлении детализированных правил, указывающих, как люди должны использовать свою собственность и взаимодействовать с другими людьми.