Общее право


Общее право — это система права и юридических процедур, которая зародилась в Англии вскоре после Норманнского завоевания, а после нескольких столетий непрерывного развития была экспортирована в английские колонии и, таким образом, легла в основу законодательства большей части Соединенных Штатов, а также Австралии, Новой Зеландии, большей части Канады, а также (в меньшей степени) Индии, Пакистана, Бангладеш и многих регионов Африки. Главная характеристика общего права всегда состояла в том, что его развитие находилось в основном в руках судей, оно росло и менялось пошагово, от дела к делу, в ходе фактического судопроизводства.

В наше время термин «общее право» применяется в ряде смыслов. В самом широком значении он продолжает использоваться для обозначения целостной системы права, зародившейся в Англии, которая теперь формирует основу правовой системы в большей части бывшей Британской империи, часто называемой в настоящее время «миром общего права». В этом значении общее право часто противопоставляется гражданскому праву, которое происходит от правовой системы Древнего Рима и сегодня действует в большей части Западной Европы, а также во многих других странах (таких, как, например, Япония и Египет), которые позаимствовали свою правовую систему от европейских стран.

Одна из главных характеристик современного гражданского права заключается в том, что оно опирается на один или несколько основных кодексов. Главным различием между странами общего права и гражданского права остается то, что первые обычно не сводят свои правовые нормы в виде кодексов. И даже в тех областях юрисдикции общего права (таких, как, например, Калифорния), где сегодня существует своего рода Кодекс общего права, он по сути отличается коренным образом от Кодексов гражданского права; в частности, система прецедентов и полномочия судей по интерпретации и развитию таких Кодексов общего права совершенно отличны от тех, которые признаны в странах гражданского права.

Термин «общее право» также часто используется в различных более узких смыслах. В наиболее важном из них общее право противопоставляется законодательству, так что юрист в стране общего права по-прежнему считает законодательство типом права, отличным от общего права, которое является в основном правом, созданным судьями.

Термин «общее право» иногда используется еще и в третьем значении, в котором он отличается от так называемого права справедливости, которое было первоначально дополнением к общему праву и разрабатывалось отдельным канцлерским судом. Сегодня общее право (в этом узком значении) и право справедливости почти везде объединяются и осуществляются одними и теми же судами.

Общее право (в первых двух смыслах, названных выше) по традиции связывалось с экономикой свободного рынка по крайней мере двумя разными способами. Во-первых, существует направление мысли, представленное, в частности, Хайеком, которое, очевидно, считает, что система права, подобная общему праву, в основном создаваемая судьями, наиболее благоприятствует индивидуальным и особенно экономическим свободам и защищает их. Но это — неверное и даже эксцентричное утверждение, в котором, видимо, перепутаны первые два смысла термина «общее право», указанные выше.

Поскольку большинство видов перераспределения осуществляется в современных демократических странах посредством законодательных мер, можно легко допустить, что правовая система, в которой законодательство занимает не слишком важное место, скорее будет признавать и защищать свободу рынка. Однако объем перераспределения, которое происходит в правовой системе, не обязательно зависит от того, является ли данное общество частью «мира общего права». Нет априорных причин полагать, что судьи, предоставленные самим себе, будут обязательно действовать на пользу рыночной экономике. Как показывают последние исследования, проводимая судьями политика зависит от их собственных предпочтений, культуры и традиций.

Существует, однако, и второй способ, с помощью которого общее право по традиции связывают со свободным рынком, и эта связь основана на исторических фактах последних трех столетий. Принцип верховенства права, который был признан и стал защищаться в Англии после революции 1688 г., по мнению многих, способствовал развитию экономики свободного рынка в Англии до начала и в течение первых лет промышленной революции. Из-за этого исторического факта долгое время среди английских авторов тесная связь между общим правом и свободой рынка была почти предметом веры.

Этот взгляд сегодня менее распространен в Англии, поскольку англичане, хотя еще по-прежнему верят в верховенство права (несмотря на глубокие сомнения некоторых кругов в том, что это понятие имеет серьезный смысл), уже не верят в свободный рынок, как когда-то прежде. В Америке, где Конституция 1788 г. в значительной степени воплотила английские традиции в том, что касается принципа верховенства, а также была пронизана идеологией свободного рынка, связь между этими двумя понятиями по-прежнему осталась сильной.

Причины традиционной веры в тесную связь между общим правом и свободным рынком нужно, следовательно, искать в истории, и в частности в английской истории, в течение периода приблизительно от 1770 до 1870 г., когда экономика свободного рынка находилась в процессе становления. Из всех частей общего права с этой точки зрения нам наиболее важно договорное право, поскольку оно наиболее тесно связано с экономической системой. Действительно, история английского права между 1770 и 1870 гг. была в большой степени историей того, как договорное право преобразовывалось в право свободного рынка и как идеология свободы контрактов стала одним из великих интеллектуальных течений в истории.

Первые три четверти XVIII в. были в Англии переходным периодом, в течение которого многие более старые идеи о контрактах и рынке были замещены более новыми идеями, которые постепенно стали доминирующими к концу столетия. Среди этих старых идей по крайней мере три могут считаться особенно враждебными возникающей экономике свободного рынка.

Во-первых, в праве и экономике присутствовали регулирующие элементы, восходящие к временам Тюдоров. Речь идет, например, о предусмотренном законом контроле над заработной платой и ценами многих товаров, а также законах об ученичестве, которые регулировали доступ ко многим профессиям и содержали устаревшие и в основном ненужные ограничения.

Во-вторых, в договорном праве того времени присутствовал значительный патерналистский элемент, когда суды желали облегчить для различных групп последствия заключенных ими неудачных сделок. Это отеческое попечение особенно присутствовало в различных доктринах права справедливости, таких, как, например, правила, облегчающие положение должников по закладным, правила против принуждения к выплате договорных штрафов и конфискаций, правила защиты моряков и «ожидающих наследников» и т.д.

Таким образом, если говорить о третьем значении термина «общее право», охарактеризованном выше, можно утверждать, что общее право было всегда более рыночно-ориентированным, чем право справедливости. В-третьих, в договорном праве XVIII в. был традиционный моралистский элемент, который принимал различные формы, как, например, общая враждебность к ростовщичеству и попытки регулировать продажи основных продуктов питания и напитков, запрещая нарушать традиционные способы маркетинга. «Моральные» корни старого права были также связаны с идеями о «справедливой цене», которые, хотя и редко открыто признавались в общем праве, видимо, имели влияние, по крайней мере, в некоторых делах, рассмотренных в канцлерском суде, где судьи явно испытывали некоторое неудобство, если их просили обеспечить осуществление контрактов по ценам, которые казались им очень несправедливыми, или на условиях, которые были (на языке права) «недобросовестными».

В дополнение к этим специфическим случаям, в которых ограничивалась обязательность исполнения частных контрактов, были и важные причины, по которым само понятие общего договорного права оставалось в то время сравнительно неразработанным. Так, в то время как закон признавал и гарантировал некоторые специфические типы контрактов, такие, как, например, контракты о продаже земли, контракты страхования и т.д., не было общего законодательства о контрактах, которое бы распространялось на все виды сделок. Далее, остается неясным, в какой степени договорное право того периода действительно признавало и обеспечивало контракты с исполнением в будущем, т.е. покрытие ущерба при нарушении контракта до начала его исполнения или потери доверия одной из сторон.

И наконец, ясно, что с сегодняшних позиций договорное право в XVIII столетии еще не освободилось от зависимости от права собственности. Конечно, в некотором смысле договорное право не может быть свободным от права собственности, поскольку договорное право является механизмом, который обеспечивает обмен правами собственности; есть, однако, явные признаки того, что в XVIII в. договорное право все еще тесно связывалось с правом собственности в другом смысле, например договорные аспекты многих сделок все еще считались более важными, чем аспекты, связанные с обязательствами.

Так, например, право должника по закладной выкупать заложенную собственность защищалось судами, даже когда по условиям документов закладной он утрачивал это право вследствие задержки в возвращении займа. Считалось, что если залогодержатель получил назад свои деньги с процентом и возмещением издержек, то он адекватно защищался законом, даже если сам контракт давал ему более широкие права.

В течение столетия начиная примерно с 1770 г. эти устаревшие идеи и традиции постепенно уступили идеологии свободы контрактов, но было бы неправильно думать, что эта идеология не имела глубоких корней и предыстории в более ранних периодах. Даже в XVI и XVII вв. наблюдалось много признаков зарождающегося экономического либерализма среди таких юристов, как, например, Кок, который привил общему праву ненависть к монополиям, а также любовь к индивидуальным свободам.

Томас Гоббс в известном пассаже «Левиафана» отмел все средневековые теории о «справедливой цене» и объявил, что «цена всех вещей, о которых заключается контракт, измеряется аппетитами контрагентов; и, следовательно, справедливая ценность — это та, на которую они согласятся». Итак, идеология свободы контрактов несомненно берет начало намного раньше XVIII в. Тем не менее, кажется (хотя вопрос остается спорным), что основные изменения в законодательстве начались и набирали темп в течение этого столетия.

Несомненно, многое изменилось в характере договорного права с последней четверти XVIII в. до середины XIX в., и есть немало подтверждений тому, что многие из этих изменений в праве происходили под глубоким влиянием классической экономической теории и, возможно, даже большим — популярных версий последней. Во-первых, реликты регулируемой экономики эпохи Тюдоров постепенно исчезли. Регулирование заработной платы считалось все более устаревшим в практике XVIII столетия, и главный вызов устаревшим законам под лозунгом свободы контрактов был брошен в знаменитом деле Глостер-Ширских ткачей (1756-1757).

К началу XIX в. большинство законов, дающих право фиксировать заработную плату, были аннулированы. То же самое произошло с Уставом об ученичестве после многих лет, в течение которых его функционирование постепенно было сведено на нет судьями. Во-вторых, признаки патернализма, которые все еще обнаруживаются в праве справедливости XVIII в., кажется, постепенно исчезли по мере того, как судьи делали более твердыми свои сердца и более закаленными — свои умы. Например, попытки введения при продаже товаров гарантий для защиты покупателей, которые случались в XVIII в., в основном прекратились и принцип «caveat emptor» («пусть покупатель будет осмотрительным») был подтвержден с полной силой.

Доктрины «справедливости», позволяющие судам облегчать участь пострадавших от невыгодных сделок, постепенно сводились к минимуму, хотя не исчезли совсем. В-третьих, моралистские элементы в законодательстве также постепенно сокращались. Контрактное право постепенно превратилось в механизм осуществления нейтральных соглашений, которые предполагались выгодными для обеих сторон. Единственный моральный компонент, сохранявшийся в договорном праве в течение XIX в., происходил, по-видимому, из обязывающей природы обещаний.

Субъективная теория цены также, по-видимому, была взята на вооружение судьями даже до того, как она была полностью принята экономистами. Хотя в общем праве всегда действовал принцип, что «обещание для того, чтобы принудить к его исполнению, должно иметь некоторые «основания», что содержало элемент патернализма, возрастающее признание субъективной теории цены в течение XIX в. изменило положение. Так, например, в деле «Хейг против Брукса» судьи заставили одну из сторон выполнить обещание и заплатить 9000 фунтов стерлингов за отказ от гарантии, прежде данной обещавшим, хотя оказалось, что гарантия не имела исковой силы и являлась юридически ничтожной. Обещавший оценил свою гарантию в 9000 фунтов стерлингов, заявили судьи; ничтожность документа их не заботила. По аналогичным причинам постепенно преодолевалось предубеждение против ростовщичества, и законы о ростовщичестве были полностью аннулированы в Англии в 1854 г.

Таким образом, к середине XIX в. принцип, согласно которому контракты являются обязательными и их выполнение должно быть обеспечено, существенно усилился и исключения были сведены на нет. Кроме того, в договорном праве произошли и другие изменения, которые способствовали его превращению в право свободного рынка. Во-первых, именно в течение этого периода в мире общего права впервые появилось общее договорное право. Процесс обобщения правовых норм во многих отношениях был важен для идеологии права.

В частности, обобщение идей контрактного права означало, что право должно стать более абстрактным, основанным на более универсальных принципах. Должны быть разработаны принципы, которые могут быть одинаково применены для, скажем, коммерческих контрактов о продаже пшеницы, трудовых контрактов и личных контрактов, таких, как, например, брачные. Эта абстракция помогла праву стать более нейтральным, менее подверженным перераспределительным тенденциям, которые могли бы существовать, если бы для контрактов в области занятости, аренды жилья или ссудных операций имелись бы отдельные юридические доктрины.

Еще одним важным направлением развития в течение этого периода был постепенный сдвиг от такого подхода к договорному праву, когда контракты рассматривались как текущие, частично осуществленные обмены, к трактовке их как форм частного планирования, осуществляемого заранее, чтобы распределить риски. Договор с исполнением в будущем стал, несомненно, признаваться законом, так что стало возможным предъявить судебный иск о возмещении убытков от нарушения обещания, даже если не было предпринято никаких действий и не было обмануто чье-либо доверие.

Необходимость возмещения ущерба при таких обстоятельствах никогда явно не провозглашалась, и в действительности это редко оказывалось необходимым. Всегда считалось, что общий принцип свободы контракта требует не только свободы осуществления сторонами обмена, но и законного права одной из сторон претендовать на компенсацию ущерба, если другая сторона не выполнила обязательств. Джон Стюарт Милль был первым экономистом, отметившим, что принцип laissez-faire не может использоваться для оправдания принуждения к исполнению контрактов, заключенных на будущий срок, но и некоторые современные экономисты обычно высказывают ту же точку зрения. Противоположного мнения придерживаются либертарианцы.

Наконец, договорное право XIX в. все более освобождалось от своей зависимости от права собственности. Хотя очевидно, что права собственности по-прежнему составляют содержание всех контрактов, договорное право стало значительно меньше заниматься специфическими имущественными объектами и больше — богатством как родовым понятием собственности. Причина заключалась, главным образом, в том, что договорное право XIX в. определялось в основном потребностями купцов и торговцев, для которых вся собственность в принципе замещаема деньгами.

Можно предположить, что для купца безразлично, обладать объектом собственности или стоимостью этого объекта. Аналогично, по мере того как контракты все более рассматривались как формы распределения риска, отдельные связанные с риском права собственности стали менее важными.

К последней четверти XIX в. процесс развития общего договорного права в Англии был в основном завершен. Аналогичный процесс происходил в Америке, но есть основания полагать, что там он не был завершен в течение еще примерно 50 лет. Свобода контрактов, очевидно, достигла в этот период своей высшей точки. Это, однако, касалось взглядов юристов и судей, но не среди экономистов, политиков и населения в целом. В конце XIX в. экономисты-неоклассики уже начали скептически высказываться о разрушительных эффектах свободы контрактов, защита которой приписывалась ими экономистам классической школы, отмечая многие возможные причины несостоятельности рынка; таких, как, например, информационные трудности, внешние эффекты и монополия.

И хотя большая часть старого регулирующего законодательства была аннулирована в первой половине XIX в., английский парламент в то же самое время постепенно принял совершенно новую совокупность регулирующих актов, касающихся новых явлений индустриального общества и относящихся к заводам, каменноугольным шахтам, безопасности в море для моряков и пассажиров-эмигрантов, здравоохранению, подделке пищевых продуктов и напитков, регулированию мер и весов в торговле и т.д.

Значительная часть этого нового законодательства была прагматическим ответом на замеченные пороки рыночной экономики, и хотя кое-что из этого могло быть экономически оправдано с помощью аргументов о недостаточной информации или внешних эффектах, большинство этих актов трудно было бы оправдать чем-либо, кроме патерналистских или перераспределительных мотивов. Некоторые из этих мер, возможно, были плодами нетерпения, нежелания дать рынку время поработать или убеждения, что краткосрочные издержки несостоятельности рынка были столь серьезными, что возникла необходимость корректировки законодательства, несмотря на те долгосрочные искажения, которые при этом возникали.

Ясно одно: к тому времени, когда английское общее право и работающие в его рамках юристы приняли учение (как они считали) экономистов-классиков о свободе контрактов, это учение было уже отчасти устаревшим. В результате развитое общее договорное право имело целый ряд недостатков. Прежде всего следует назвать почти полное игнорирование проблем внешних эффектов. Договаривающиеся стороны имели право преследовать свои собственные интересы независимо от влияния их контракта на третьи стороны или население.

Только в наиболее экстремальных случаях явной незаконности суды отказывались признать контракт. Во-вторых (хотя это, несомненно, нельзя поставить в вину классической экономической теории), в течение XIX в. имело место серьезное пренебрежение со стороны юристов проблемами монополии. Это объяснялось во многом тем, что в течение большей части этого периода британская экономика была очень конкурентной и опасность со стороны монополий была невелика.

Оптимистическая предпосылка о том, что картели неустойчивы и всегда уязвимы для внутренней или внешней конкуренции, была в Англии (но не в Америке) перенесена юристами и судами в новые условия конца XIX в., а также в значительной мере и в нынешнее столетие, когда она совершенно устарела. Вторым результатом этого отставания общего права от экономической теории и политической действительности было возрастание разрыва между общим правом и законодательством. Широкое законодательное вмешательство в свободу контрактов снова вошло в привычку, и значительная его часть была, в сущности, перераспределительной.

В течение XX столетия этот процесс продолжался возрастающим темпом примерно до 1980 г., после чего наметился перелом. Разочарование в свободном рынке, особенно в Англии, росло в течение Великой депрессии в 1930-е годы. В конце Второй мировой войны на выборах с огромным преимуществом победили лейбористы, получившие мандат на то, чтобы заложить основы для социалистического государства и социалистической экономической системы.

С тех пор Англия училась жить со «смешанной экономикой», в значительной части которой традиционное договорное право представляется неприменимым, поскольку государственный сектор чаще управляется государственным законодательством, а не договорным правом. Но даже в тех областях, где продолжает действовать частное право, общее договорное право попало под сильное законодательное воздействие. Фактически все типы потребительских сделок, включая потребительские кредитные контракты, трудовые контракты, аренду жилья и страховые контракты, сегодня контролируются или до некоторой степени испытывают воздействие со стороны законодательства.

Недобросовестные или нечестные контракты все больше подлежат судебному контролю. Многие области права, которые прежде регулировались в основном контрактами, как, например, семейное право, теперь подлежат широкому судебному дискреционному контролю. Даже деловые и коммерческие контракты являются объектом многочисленных законодательных и регулирующих актов, некоторые из них, например современные антимонопольные или антитрестовские законы, разработаны для защиты конкурентного рынка, но другие, напротив, ограничивают конкуренцию или функционирование свободного рынка.

Америка не прошла пока еще по этому пути столь далеко, как Британия и другие страны общего права, — в течение долгого времени в конце XIX и начале XX в. конституционные решения Верховного суда Соединенных Штатов в защиту свободы контрактов предотвращали подобные тенденции. Большая часть законодательного вмешательства в свободу контрактов была в течение этого периода объявлена неконституционной, часто вопреки мнению судьи Холмса. Однако к концу 1930-х годов большинство в Верховном суде в основном приняло точку зрения Холмса, и с тех пор законодательное вмешательство в свободу контрактов не считается само по себе неконституционным.

Изменение позиции суда открыло дверь для регулирования и вмешательства типа того, что уже имело место в Великобритании, и хотя в Америке в отличие от Великобритании нет значительного государственного сектора, который находится частично вне контроля договорного права, большинство британских законодательных актов, несомненно, имеют свои аналоги в Америке. Конечно, некоторые виды контрактов сильнее регулируются в Великобритании, но есть и много таких примеров законодательного вмешательства в свободу контрактов в Америке, которые нельзя обнаружить в Великобритании.

Эти обширные изменения в функционировании общего права сопровождались изменениями в идеологии (а может быть, и породили их). Патернализм и перераспределение были, по крайней мере примерно до 1980 г., чрезвычайно популярны среди многих юристов и преподавателей договорного права, а также у больших групп избирателей.

Даже судьи стали гораздо больше прислушиваться к аргументам, базировавшимся на понятиях, подобных недобросовестности и неравенству возможностей торга. В Америке категории недобросовестности была придана легитимность Единым коммерческим кодексом, позволяющим отменять нечестные контракты, она также все больше использовалась судьями и как элемент общего права.

Многие отношения договорного характера (например, между врачом и пациентом) и фактически договорного характера (например, между производителями продуктов и их конечными покупателями и потребителями) в Америке и Великобритании все более регулируются законами о гражданских правонарушениях, а не договорным правом, по крайней мере в особо серьезных случаях, когда необходимы юридические действия для возмещения ущерба вследствие небрежности или дефектов товаров. Для случаев небрежного лечения или ответственности за качество продуктов соответствующие стандарты лечения или качества товаров устанавливаются судьями и присяжными, а не договаривающимися сторонами и снимающие вину статьи договоров часто не имеют юридической силы.

Примерно начиная с 1980 г. появились нарастающие признаки того, что направление развития права в Великобритании и Америке вновь поменялось. Правительства Великобритании и Соединенных Штатов с этого времени очевидно и явно попытались вновь утвердить достоинства свободного рынка и отодвинуть границы регулирования, в чем их энергично поддерживают некоторые юристы и преподаватели права в Америке (но не в Великобритании). Еще не ясно, какое влияние это окажет на будущее развитие общего договорного права.

Один из возможных сценариев состоит в том, что, как и в конце XIX в., суды будут отставать от жизни и в данном случае займут негативную позицию по отношению к восстановлению веры в свободный рынок и продолжат защищать патерналистское и перераспределительное вмешательство в свободу контрактов, особенно если одна из сторон контракта — потребитель или «маленький человек», позиции которого в сделке считаются слабыми.

Другой возможный сценарий состоит в том, что новый энтузиазм по поводу свободы рынка окажется недолговечным отклонением от долгосрочной тенденции к патернализму и перераспределительной политике. И в том и в другом случае кажется маловероятным, что в течение многих предстоящих лет британские или американские суды будут принуждать к выполнению контрактов всей строгостью общего права.




Http://loverating.ru/

http://loverating.ru/ заработок в интернете рейтинг сайтов.

loverating.ru