До сих пор все примеры экономического анализа права включали использование существующей экономической теории в правовом анализе. Но есть по крайней мере одна область, где взаимодействие права и экономической теории вылилось в создание новой экономической теории. Это комплекс идей, выдвинутых в работе Рональда Коуза и обычно именуемых теоремой Коуза.
Согласно традиционному анализу внешних эффектов, связанному с именем Пигу, внешний эффект возникает там, где действия одной стороны причиняют другой такие расходы, которые первая не должна компенсировать. Это ведет к неэффективному результату, поскольку первая сторона, принимая решение, игнорирует издержки второй. Таким образом, например, железнодорожная компания может допускать разбрасывание искр своими локомотивами, даже если это вызывает случайные пожары на соседних полях.
Модификация двигателя для предотвращения разбрасывания искр должна быть оплачена компанией; издержки пожаров являются внешним эффектом, который испытывают фермеры. Традиционное решение называется налогом Пигу: железнодорожная компания объявляется несущей ответственность за нанесенный ущерб и может либо платить, либо перестать наносить ущерб — в зависимости от того, какой вариант связан с меньшими издержками.
Коуз отметил, что в этом и многих других случаях издержки не просто навязываются одной стороной другой, а скорее возникают в результате несовместимой деятельности двух сторон. Пожары являются результатом действий как железнодорожной компании, использующей разбрасывающие искры локомотивы, так и фермеров, выращивающих огнеопасный урожай прямо около железной дороги.
Эффективным решением могла бы быть модификация локомотивов, но им также могло бы стать и выращивание другой культуры. В последнем случае налог Пигу на железную дорогу ведет к неэффективному результату.
Следовательно, первый шаг анализа Коуза — это вывод, что у проблемы внешних эффектов нет общего решения. Законодательная власть при установлении общих законов не может знать, какая сторона в каждом конкретном случае может избежать возникновения проблемы с самыми низкими издержками. Если же попытаться решить эту проблему с помощью закона, делающего ответственной ту сторону, которая может избежать данной проблемы с меньшими издержками, то проблема оценки издержек перекладывается на суд. В этом случае каждая сторона имеет стимул исказить издержки своих потенциальных мер предосторожности, чтобы сделать другую сторону ответственной за предотвращение ущерба.
Второй шаг Коуза состоял в том, что он отметил: как этот аргумент, так и традиционный анализ внешних эффектов игнорируют возможность соглашений между сторонами. Если закон делает железную дорогу ответственной за ущерб, в то время как фермеры могут предотвратить его с меньшими издержками, то в интересах как фермеров, так и железной дороги провести переговоры и заключить соглашение, по которому железная дорога платит фермерам за то, чтобы те выращивали клевер вместо зерновых вдоль железнодорожной линии.
Следовательно, это направление анализа ведет к выводу о том, что независимо от начального распределения прав — имеет ли железная дорога право разбрасывать искры или фермеры могут предписывать правила железной дороге и требовать возмещения ущерба — рыночные сделки между сторонами приведут к эффективному результату.
На заключительном этапе рассуждений показывается, что неэффективные результаты все же имеют место на практике и что причиной этого являются трансакционные издержки. Если, например, любой фермер может запретить железной дороге разбрасывать искры, то железная дорога, имея дело с фермерами, встречается с проблемой шантажа. Отдельный фермер может попытаться присвоить большую долю того, что железная дорога экономит, не модифицируя локомотивы, угрожая, что если его требование не будет удовлетворено, то он наложит запрет на железную дорогу независимо от того, как поступят другие фермеры.
Если, с другой стороны, железная дорога имеет полное право разбрасывать искры и оплата модификации локомотивов — это забота фермеров, то при сборе денег для этого они сталкиваются с проблемой общественного блага; фермер, уклоняющийся от внесения своего вклада, все равно получает выгоду. Проблема трансакционных издержек данного вида может сорвать процесс торга между сторонами, который мог бы привести к эффективному результату.
Выводом из всех этих рассуждений является теорема Коуза, которая гласит, что в мире с нулевыми трансакционными издержками любое начальное определение прав приведет к эффективному результату. Она важна не потому, что мы живем в таком мире, а потому, что помогает нам по-новому взглянуть на большую область проблем, появляющихся в результате трансакционных издержек, из-за которых стороны не могут прийти к соглашению на пути к эффективному результату.
Этот подход представляет собой как важное изменение в традиционном экономическом анализе внешних эффектов, так и мощный инструмент для анализа правовых институтов. Многие такие вопросы могут быть рассмотрены как вопросы о наборах или «пучках» прав собственности. Если я приобретаю участок земли, то покупаю ли я тем самым право громко шуметь на этом участке? Право запрещать проходящим локомотивам выбрасывать на него искры? Право хранить находящиеся на нем объекты, могущие быть опасными для соседей при случайном нарушении правил обращения с ними?
С точки зрения теоремы Коуза решение всех таких вопросов должно начинаться с выяснения того, какой набор прав должен привести при различных обстоятельствах к эффективному результату, и далее, если конкретный начальный набор прав ведет к неэффективным результатам, насколько легко будет для участников провести переговоры об изменениях, чтобы сторона, придающая наибольшую ценность одному из прав в наборе, приобрела это право у его первоначального владельца.
Приведем один пример, называемый законом о привлекательной опасности. Включает ли право собственности на земельный участок право устанавливать на нем открытые цементные баки, полные смертельно опасными химикатами, огражденные только большим плакатом, который вовсе не является препятствием для малолетних нарушителей, не умеющих читать? Немедленный ответ заключается в том, что право принятия решения о необходимости огораживания баков должно принадлежать скорее родителям в округе, чем владельцу собственности.
Продолжение ответа — в том, что если закон дает это право владельцу, включая его в совокупность прав, называемых «правом собственности на землю», то купить это право будет сложно для родителей, поскольку родители при покупке согласия владельца на установку высокого ограждения вокруг его баков сталкиваются с проблемой общественного блага.
Следовательно, у нас есть аргумент в пользу существующего закона о привлекательной опасности, по которому родитель может предписать владельцу собственности огородить баки, в противном случае он может предъявить иск о возмещении убытков, если пострадал его ребенок. Это — один из примеров того, как метод Коуза освещает разнообразные правовые вопросы.